排除社会危害性的行为,是指形式上似乎构成某种犯罪,但其目的是排除现实的具有社会危害的行为,并不具备社会危害 性,因而不认为是犯罪行为。排除社会危害性的行为主要有正当 防卫和紧急避险。
一、正当防卫
为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在进行的不法侵害而进行反击,使侵害人受到某种损害的行为。构成正当防卫需要有两方面的要件,即侵害方面的要件和防卫方面的要件。
从侵害方面看:
1.侵害行为必须是危害社会的、违法的,但不一定是必须受刑罚制裁的行为。
2.侵害行为必须是正在进行的。“正在进行”一般指侵害行为已经开始,或者法律保护的权利正受到明显的威胁。对于预备的或想象的侵害行为,不能借口正当防卫,先发制人,而只能采取预防措施。对于已经终了的侵害行为,如没有实施到底而中止,或已完全实现,则侵害已成为过去,也不能适用正当防卫。
从防卫方面看:
1.卫必须是针对侵害人本人,而不能针对第三人,如果实施了损害第三人利益的方法,则不能适用正当防卫的规定。
2.防卫不能过当,即正当防卫不能超过必要的限度造成不应有的损害。如果所实行的防卫行为和侵害的程度显然不相适应,就是防卫过当。
以损害他人的方法来防止公共利益、本人或他人的利益遭受损害的行为,发生在侵害行为之前或之后,有一种意见认为也应称为防卫过当,即所谓不适时的防卫过当。另一种意见则认为,既然在侵害行为之前或之后,不能认为侵害行为正在进行,因此不发生防卫问题,也不能称为防卫过当。如果侵害行为是由“防卫人”故意挑起的,以便借口防卫而加害于对方,这种行为不能视为正当防卫,而应依照一般故意罪论处。
二、紧急避险
为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在发生的危险,不得已采取的损害另一种利益的行为。这种行为的外表特征像是构成犯罪,但它以损害较小的利益来保全较大的利益,是有益于社会的行为。法律规定行为人不负法律责任。适用紧急避险规定必须具备下列条件:
从发生的危险方面看:
①必须确定危险的存在及其来源。这种危险可以来自自然界的自发力(地震、雪崩、台风、火灾、水灾等)、各种类型的机械失灵、野兽的袭击、人的行为以及其他一切有可能发生实际危害的偶然事件。对于公职人员的合法行为、正当防卫行为,都不得视为危险而采取紧急避险措施。有一种意见认为,危险如果来自人的行为,这种行为必须是犯罪或违法行为;另一种意见则认为不必一定是违法的行为,例如汽车行驶途中突然遇见小孩横穿马路,为避免撞死小孩而急刹车并转弯,以致汽车掉进沟里而造成损失。在这种情况下,小孩的行为显然不是违法的。因此主张对每个危险来源都要作具体分析。
②危险必须是正在发生的,即现在发生或即将发生而又无法避免的。对于已经过去的和未来的(不是无法避免的)危险,不能作为紧急避险的理由。在假想的危险的情况下实施的危害社会的行为不能视为紧急避险,行为人不能免除法律责任。
法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十条
正当防卫必须具备以下条件:
(1) 对不法侵害行为即犯罪行为(如行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架等)才能实行防卫,对于合法行为(如公安人员追捕逃 犯,逃犯反抗不是防卫而是拒捕)是不能实行防卫的。公民扭送正在实施犯罪的人,被扭送者或第三人不能进行“防卫”。
(2) 当不法侵害行为正在实施时才能防卫。不法侵害尚未实 施或者已经结束,就不能实行防卫。
(3) 实行防卫的目的,是为了保卫国家、公共利益,本人或 者他人的人身、财产和其他权利。对于非法利益和违法行为不能 实行防卫。例如,边防警察检查走私船只,走私者不能为自己的
非法利益而拒绝检查。
(4) 正当防卫是对不法侵害者本人实行,不能伤害无辜的第三者。例如,甲伤害乙,只能对甲本人实行防卫,不能对甲的亲属进行防卫。